78 actas del xi congreso católicos y vida pública La cuestión es determinar si la opinión que sostienen algunos grupos, en este caso religiosos, pueden ser excluidas del debate público o si estos grupos pueden ver restringida su libertad de expresión con motivo del carácter discriminatorio de sus opiniones57. Decidir si Europa, como paradigma de la “democracia militante”58, frente al modelo de “democracia tolerante” de Estados Unidos59, puede restringir el mensaje religioso por entender que es crítico o contrario a una serie de valores democráticos o que molesta, ofende o discrimina a determinados colectivos. En definitiva, si la cultura woke, la cultura de la cancelación, puede limitar el ejercicio de un derecho fundamental como la libertad religiosa. Les pondré un ejemplo. En 2016, tres obispos españoles fueron denunciados por una asociación LGTBI por la presunta comisión de un delito de incitación al odio, discriminación o violencia contra el colectivo homosexual al hacer público, respectivamente, un documento en el que criticaban frontalmente el concepto de “identidad de género”60. 57 Vid. El interesante estudio Cañamares Arribas, S. “La conciliación entre libertad de expresión y libertad religiosa. Un work in progress”, en Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa (dirigida por Martinez-Torrón, J., y Cañamares Arribas, S.), Tirant lo Blanch, 2014, pp. 17 y ss. 58 En Europa, ejemplo de “democracia militante”, los derechos, además de un carácter subjetivo tienen una naturaleza prestacional de forma que encarnan valores objetivos del ordenamiento jurídico como el pluralismo. Por este motivo, derechos como la libertad de expresión, necesaria para la existencia de una opinión pública libre, ven limitado su ejercicio cuando se realiza un discurso de odio, pues se entiende que no contribuye a la formación de esa opinión pública. La herramienta que utiliza el TEDH es el artículo 17 del Convenio, la llamada cláusula contra el “abuso de derecho”, y se aplica habitualmente frente a los discursos negacionistas del Holocausto o a algunos discursos de odio racistas o xenófobos. Curiosamente esta doctrina del abuso del derecho no se empleó en un primer momento en relación con los discursos de odio relativos a la orientación sexual o discursos políticos dirigidos contra el orden constitucional. De hecho, el TEDH era proclive al reconocimiento de un mayor margen de apreciación de los Estados en la restricción de la libertad de expresión en el contexto del discurso político, aunque fuese un discurso político odioso. 59 En Estados Unidos, paradigma de un modelo de “democracia tolerante”, los derechos fundamentales se conciben como ámbitos de autonomía o libertad individual en los que el Estado debe abstenerse de intervenir y permanecer neutral. Los derechos no tienen una naturaleza prestacional, lo que asegura la inacción del Estado. De esta forma, el discurso de odio solo es castigado cuando existe una probabilidad clara de perturbar la paz pública. Esta perturbación debe probarse, en cada caso, mediante la aplicación de un test que demuestre la existencia de un “clear and present danger” o que se hayan utilizado “fighting words” sin que sea suficiente la existencia de un peligro potencial o abstracto. Véanse, entre otros, Bolinger, L., The Tolerant Society, Oxford University Press (1986); Walker, S., Hate Speech: The History of an American Controversy, University of Nebraska Press (1994); Lewis, A. Freedom for the Thought That We Hate. A Biography of the First Amendment, Basic Books (2007); Post, R. “Hate Speech”, en Hare, I. y Weinstein, J., Extreme Speech and Democracy, Oxford University Press (2009); Sullivan, K., y Gunther, G., First Amendment Law, Foundation Press (2007); y Shiffrin, S. H. y Choper, J. H., The First Amendment. Cases, Comments, Questions, Thomson Reuters (2011)”. Vid., Carrillo Donaire, Libertad de expresión y discurso del odio, cit., p. 217. 60 Para un estudio en profundidad de estos supuestos vid. el interesante estudio de Herrera Ceballos, E., “El discurso religioso contra la homosexualidad. Análisis desde la perspectiva de la libertad religiosa”, Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 47 (2018).
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